La residencia fiscal de las personas jurídicas en Andorra
La cuestión de la determinación de la residencia fiscal tiene una enorme importancia desde el punto de vista fiscal y, por este motivo merece ser analizada pormenorizadamente, ya que la sujeción al impuesto y, por tanto, el tipo de gravamen correspondiente, será diferente si el contribuyente es considerado o no por un determinado Estado, como residente fiscal.
Asimismo, dado que la determinación de la residencia fiscal depende del ordenamiento jurídico de cada Estado, así como también de los convenios fiscales bilaterales que haya firmado, puede darse el caso, que una misma persona jurídica sea calificada como residente fiscal por varios estados al mismo tiempo, generándose así, una situación de doble imposición.
En el presente artículo se abordará la cuestión de la determinación de la residencia fiscal, teniendo en cuenta la normativa interna andorrana y la doctrina tributaria internacional.
En primer lugar, de acuerdo con la legislación fiscal andorrana, el artículo 7.1 del texto refundido de la Ley 95/2010, del 29 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, regula los criterios de sujeción para determinar la residencia fiscal de las personas jurídicas en territorio andorrano, estableciendo que:
«Se consideran residentes fiscales en territorio andorrano las entidades en las que se dé alguno de los requisitos siguientes:
a) Que se hayan constituido conforme a las leyes del Principado de Andorra.
b) Que tengan su domicilio social en el Principado de Andorra.
c) Que tengan su sede de dirección efectiva en territorio del Principado de Andorra. A tal efecto, se entiende que una entidad tiene su sede de dirección efectiva en territorio del Principado cuando radiquen o se ejerzan la dirección general y el control de la producción del conjunto de sus actividades o negocios.
d) Que hayan trasladado su residencia en Andorra, desde el momento en que se haya perfeccionado el traslado de su domicilio en Andorra, de acuerdo con lo que determina la legislación mercantil «.
De acuerdo con lo anterior, la legislación andorrana regula los puntos de conexión para fijar la residencia fiscal de una persona jurídica, pudiéndose dar cualquiera de los cuatro de forma aleatoria, dado que no están ordenados por orden de preferencia, de manera que si la entidad mercantil cumple cualquiera de los cuatro criterios indicados anteriormente, será considerada residente fiscal en Andorra.
Por otra parte, tal como se ha comentado, podría darse el caso de que una entidad jurídica fuera residente fiscal en varios Estados de acuerdo con la legislación interna de aquellos países. Es en estos casos, cuando entrarían en juego los convenios para evitar la doble imposición (CDI) suscritos por Andorra al amparo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), y que precisamente tienen por objetivo delimitar las potestades de los Estados y evitar los supuestos de doble imposición internacional.
En este sentido, ante posibles casos de doble residencia, la OCDE a través de los CDI prevé una regla de desempate para determinar la residencia fiscal de las personas jurídicas. A estos efectos, a diferencia de las personas físicas en que se prevén diferentes criterios sucesivos para fijar la residencia fiscal, en el caso de las personas jurídicas únicamente se las considerará residentes en el Estado donde se encuentre su sede de dirección efectiva.
Así pues, desde el punto de vista de la Administración Tributaria, no se le da importancia a un criterio puramente formal como por ejemplo podría ser la inscripción en un registro de sociedades, sino que lo que verdaderamente se tiene en cuenta, es el lugar desde donde la sociedad se dirige efectivamente, y por ello, se ha optado por la «sede de dirección efectiva» como criterio de preferencia para las personas jurídicas, entendiéndose como el lugar donde se toman de hecho las decisiones comerciales clave, y las decisiones de gestión necesarias para llevar a cabo el conjunto de las actividades empresariales o profesionales de la entidad. Lógicamente para determinar la sede de dirección efectiva se deben considerar todos los hechos y circunstancias pertinentes. Asimismo, según la interpretación que hacen las administraciones tributarias, una entidad puede simultanear más de una sede de gestión, pero inequívocamente tendrá una única sede de dirección efectiva, que será el lugar en el que efectivamente se encuentra «centralizada la dirección y el control del conjunto de las actividades de la entidad «.
Como se puede observar, este criterio es eminentemente práctico y atiende al lugar donde se toman de forma efectiva las decisiones de la empresa que permitan su normal desarrollo. Por ello, se trata de una cuestión de hecho que puede probarse mediante:
– Domicilio de los administradores;
– Lugar de celebración de reuniones;
– Localización de oficinas;
– Etc.
Asimismo, podemos traer a colación los Comentarios al Modelo de Convenio para evitar la doble imposición internacional de la OCDE, en el que se afirma que:
«La sede de dirección efectiva es el lugar donde se toman de hecho las decisiones comerciales clave y las decisiones de gestión necesarias para llevar a cabo el conjunto de las actividades empresariales o profesionales de la entidad. Para determinar la sede de dirección efectiva se deben considerar todos los hechos y circunstancias pertinentes. Una entidad puede simultanear más de una sede de gestión, pero tendrá una única sede de dirección efectiva. (…) Las autoridades competentes que hayan de aplicar esta disposición para determinar la residencia de una persona jurídica a los efectos del Convenio, deberán tener en cuenta diversos factores, tales como donde se celebran habitualmente las reuniones de su consejo de administración u órgano similar, desde donde realizan habitualmente sus funciones el consejero delegado y los altos ejecutivos, desde donde se realiza la alta gestión cotidiana, donde está situada su oficina central; etc. «.
Por lo tanto, y tal como se ha apuntado anteriormente, uno de los criterios definidores de la sede de dirección efectiva es el lugar donde se encuentra la dirección estratégica «key management» o lugar donde se toman las decisiones sustanciales de la sociedad en su conjunto.
En conclusión, la legislación andorrana, siguiendo los pronunciamientos de la OCDE, incorpora cláusulas anti elusión que pretende evitar deslocalizaciones artificiales de la residencia fiscal de entidades. Por este motivo, sólo quedarían sujetas al impuesto sobre sociedades, aquellas entidades que presenten un claro vínculo económico con el Principado, ya sea porque sus activos principales estén situados en territorio andorrano, o su actividad principal deba desarrollarse en el nuestro territorio, así como su gestión y dirección.
Karima Sliman
Augé Legal & Fiscal
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